正确理解和适用正当防卫的法律规定

——最高检副检察长孙谦就第十二批指导性案例答记者问

发布时间：2018年12月19日

12月19日，最高人民检察院印发了第十二批指导性案例，涉及的四个案例均是正当防卫或者防卫过当的案件。记者就此专门采访了最高人民检察院副检察长孙谦。孙谦副检察长进一步介绍了最高检下发这批指导性案例的背景、主要内容和意义。

问：最高人民检察院专门就正当防卫发布一批指导性案例，主要考虑是什么？

答：正当防卫是法律赋予公民的基本权利，是与不法行为作斗争的重要手段。最高人民检察院发布第十二批指导性案例，专门阐释正当防卫的界限和把握标准，供司法办案参考。主要有以下几点考虑：

第一，及时回应社会关切。近几年，正当防卫问题引发社会广泛关注，起因虽是几起孤立的个案，但反映的却是新时代人民群众对民主、法治、公平、正义、安全的普遍诉求，所以明确正当防卫的界限标准，回应群众关切，是当前司法机关一项突出和紧迫的任务。建立案例指导制度，是司法改革的一项重大成果，新修订的《人民检察院组织法》对最高人民检察院有权发布指导性案例也作出了明确规定。通过发布指导性案例，以案释法，回应社会关切的复杂法律问题，统一司法适用标准，满足人民群众日益增长的法治需求，是检察工作坚持以人民为中心的发展思想的重要体现，也是让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的必然要求，更是推进平安中国建设、法治中国建设的重要举措。

第二，进一步明确对正当防卫权的保护。1979年刑法对正当防卫不负刑事责任作出了明确规定。1997年刑法针对实践中正当防卫是否过当界限不好把握、影响公民行使正当防卫权的问题，一方面规定正当防卫“明显”超过必要限度造成“重大损害的”，才是防卫过当；另一方面，增加规定了“特殊防卫”，即“对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。《民法总则》也规定，对正当防卫造成损害的，不承担民事责任。因此，正当防卫不是“以暴制暴”，而是“以正对不正”，是法律鼓励和保护的正当合法行为。法律允许防卫人对不法侵害人造成一定损害，甚至可以致伤、致死，这不仅可以有效震慑不法侵害人甚至潜在犯罪人，而且可以鼓励人民群众勇于同违法犯罪作斗争，体现“正义不向非正义低头”的价值取向。我们对此专门发布典型案例，进一步明确对正当防卫权的保护，目的就在于弘扬社会主义核心价值观，惩恶扬善，弘扬正气，保护见义勇为，向社会释放正能量。

第三，积极解决正当防卫适用中存在的突出问题。认定正当防卫行为，需要同时具备起因、时间、对象、限度等要件，而每个要件涉及很多具体问题，受执法理念和执法环境等因素的影响，使得各地对正当防卫的尺度把握不够统一。总的看，立法设计正当防卫的初衷在司法实践中并未得到充分实现。有的认定正当防卫过于苛刻，往往是在“理性假设”的基础上，苛求防卫人作出最合理的选择，特别是在致人重伤、死亡的案件中不善或者不敢作出认定；有的作简单化判断，以谁先动手、谁被打伤为准，没有综合考量前因后果和现场的具体情况；有的防卫行为本身复杂疑难，在判断上认识不一，分歧意见甚至旗鼓相当、针锋相对，这个时候司法机关无论作出什么样的认定，都易于受到不同方面的质疑。近年来一些案件引起社会广泛关注，比如于欢案、于海明案等，舆论曝光后，是故意伤害、防卫过当，还是正当防卫，专家学者和网络评论，争论非常激烈。这些案件虽然已经尘埃落定，取得较好的效果，但社会各界都希望最高司法机关进一步具体、形象地明确正当防卫的界限把握，解决适用中存在的突出问题。

问：能否结合具体指导性案例，介绍一下正当防卫制度的主要内容？

答：根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的制止行为。正当防卫分为一般防卫和特殊防卫。针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，是特殊防卫，不存在防卫过当的问题；针对此外的其他不法侵害所进行的防卫，是一般防卫，存在可能的防卫过当问题，明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当，要负刑事责任。所以，认定是否正当防卫的焦点问题，就是“什么是严重危及人身安全的暴力犯罪”，“如果不属于这种暴力犯罪，那么反击的限度又在哪里”。这在具体案件判断上确实是比较复杂的。

我们发布的这批指导性案例中，陈某正当防卫案针对的是一般防卫的问题，在一般防卫中，防卫行为虽然造成了重大损害的客观后果，但是防卫措施并未明显超过必要限度，故不属于防卫过当，依法不负刑事责任；朱凤山故意伤害（防卫过当）案涉及民间矛盾，反映出的问题也比较常见，这个案例针对的是防卫过当问题，对于尚未危及人身安全的，比如熟人、亲属之间发生的非法侵入住宅、一定人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，构成防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；于海明正当防卫案和侯雨秋正当防卫案，针对的是特殊防卫的问题，分别明确了“行凶”和“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定标准。比如，行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立；单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，需要指出的是，这种行为在黑恶势力犯罪中比较多见，明确这个界限，对于深入推进扫黑除恶专项斗争，以及鼓励人民群众与黑恶势力犯罪作斗争也有积极作用。

问：正当防卫适用中，对防卫界限和“度”的把握，有哪些需要重点注意的问题？

答：正当防卫的“度”在实践中如何把握，需要特别注意以下几点：

第一，权利不能滥用，“过”与“不及”均非司法之追求。一方面，对法与不法明确的犯罪、反击型案件，要鼓励大胆适用正当防卫，纠正以往常被视作“正常”的保守惯性，避免对防卫行为作过苛、过严要求；另一方面，司法实践也不能矫枉过正，防止“一刀切”“简单化”。要坚持具体案件具体分析，常见的比如客观上不存在非法侵害行为，误以为有侵害而“假想防卫”；或者故意引起对方侵害而乘机以“防卫”为借口侵害对方的“挑拨防卫”；以及侵害行为已经过去而实施报复的“事后防卫”，都不是刑法规定的正当防卫，这些行为可能构成犯罪，要承担刑事责任。

第二，在一般防卫中，要注意防卫措施的强度应当具有必要性。若防卫措施的强度与侵害的程度相差悬殊，则成立防卫过当，负刑事责任。这次发布的朱凤山案和此前社会关注的于欢案，防卫过当的问题比较明显，这两个案件都是为了制止一般侵害，而持刀捅刺侵害人要害部位，最终造成了侵害人重伤、死亡的重大损害，就防卫与侵害的性质、手段、强度和结果等因素的比较来看，既不必要也相差悬殊，因而成立防卫过当，应当负刑事责任。

第三，对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的侵害行为，以及亲属之间发生的侵害行为，在认定防卫性质时要仔细分辨。对于仗势欺人、借离婚退婚等日常矛盾寻衅报复的，对防卫人的防卫权要依法保护，也要敢于认定；对于互有过错，由一般性争执升级演变为不法侵害的，应当查明细节，分清前因后果和是非曲直，审慎作出认定。

问：我们注意到这四起案件颇具检察特色，您能否具体谈一谈？

答：近年来，各级检察机关认真贯彻落实习近平总书记关于让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的要求，坚持以人民为中心的发展思想，及时回应群众关切，注意正确把握刑事犯罪与正当防卫、正当防卫与防卫过当、正当防卫与假象防卫的界限，在依法准确认定案件性质，保护公民的正当防卫权方面作出了积极努力，一些案件的办理受到群众称赞。这批案例除集中围绕正当防卫这一主题外，也体现了依法履行法律监督职能的检察特色，分别从介入侦查、审查逮捕、审查起诉和二审检察等四个方面，体现了在办案中监督、在监督中办案的理念和成效。

第一，提前介入侦查，确保案件准确定性。对于重大刑事案件，检察机关应公安机关邀请或者主动提前介入侦查，是依法履行侦查监督职能，有效惩治犯罪、保障人权的重要途径和手段。在刑事案件办理中，公安机关有收集固定证据、侦查手段和策略上的优势，检察机关有事实归纳、证据把握和法律分析上的优势。检察机关及时介入侦查，与公安机关分工负责，相互配合，相互制约，发挥各自所长，第一时间达成一致，有利于及早明确侦查方向，全面收集固定证据，确保案件准确定性。在于海明案件中，公安机关第一时间听取检察机关的意见，检察机关为此组织精干力量，进行了充分的论证和研究。这起案件的正确处理，充分体现了公安机关的准确执法和敢于担当，这对于今后的执法办案工作会有深远的影响。

第二，坚持司法定力，依法独立行使批捕权。批准逮捕是宪法和法律赋予检察机关的一项重要职权，是有效惩治犯罪、防止冤假错案的重要关口。检察机关对公安机关提请逮捕的案件，应当严格把握逮捕条件，排除干扰，依法独立作出是否批准逮捕的决定。在陈某正当防卫案中，检察机关敢于担当、果断决定，彰显和宣扬了司法机关的公平正义导向，有力维护了法律的尊严。检察机关在对本案作出不批准逮捕决定的同时，为实现“三个效果”的统一，还制定了周密的释法说理方案，由办案部门检察官用人民群众听得懂的语言，从公平正义、伦理道德等方面阐述案情，在朴素的正义观上与当事人亲属寻求同频共振，检察机关的处理决定获得了当事人亲属的高度认可和支持。

第三，坚守客观公正，依法正确行使不起诉权。审查起诉、不起诉、提起公诉、出庭支持公诉是人民检察院的基本职能。刑事诉讼法规定，检察机关在审查案件时，不仅要查明应当追究刑事责任的情形，依法提起公诉，还必须查明是否属于不应追究刑事责任的情形。对于符合刑法第20条规定的，应当依法认定为正当防卫，并作出不起诉决定。在办理侯雨秋正当防卫案时，尽管发生了死亡的后果，但检察机关没有惟结果论，在查明案件事实的基础上敢于担当，认定行为人构成正当防卫，并依法作出了不起诉决定。

第四，强化法律监督，勇于纠错担当。检察机关对刑事判决、裁定是否正确进行监督，上级检察院对下级检察院的起诉指控是否正确进行监督，是维护司法公正、保障诉讼参与人合法权利的重要举措。对提起公诉和一审判决存在的错误予以纠正，既是检察机关实施法律监督义不容辞的职责，也是直面问题，勇于纠错担当的体现。同时，在办案过程中，还必须高度重视犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出的正当防卫或防卫过当的意见，对于所提意见成立的，应当及时予以采纳或支持，依法保障当事人的合法权利。在朱凤山案件中，一审公诉、判决均没有认定防卫性质，检察机关二审审查认为，朱凤山及其辩护人所提防卫过当的意见是成立的，在二审出庭时依法发表了纠正意见，并得到了二审法院的支持。

问：第十二批指导性案例的意义都有哪些，您能否具体介绍一下？

答：依据《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》，对于最高人民检察院发布的指导性案例，各级人民检察院在办理类似案件时要参照适用。同时，最高人民检察院发布指导性案例，也是开展检察官以案释法，强化法治宣传教育，在检察环节落实“谁司法谁普法”的普法责任制的具体举措。最高人民检察院围绕正当防卫主题发布第十二批指导性案例，意义主要有以下几个方面：

第一，激活正当防卫制度，彰显依法防卫者优先保护理念。我国关于正当防卫的立法已经相对比较完整，只要树立正确理念，正确贯彻执行，强化责任担当，就可以充分激活实践中一些地方正当防卫制度实际“沉睡”的问题。在防卫者和不法侵害者的人权保障冲突时，利益保护的天平倾向于防卫者，这既合乎国法，也合乎天理、人情。比如，于海明正当防卫案，是刘某交通违章在先，寻衅滋事在先，持刀攻击在先。如果在事实和价值上不作出对于海明有利的选择和认定，不仅难以警示恶意滋事者，更会在未来让公民不敢行使正当防卫权，还会导致公民面对凶残暴徒时畏手畏脚。本案认定为正当防卫，可以破除这种错误认识，具有倡导社会良好风尚、弘扬正气的现实价值。

第二，提炼规则以案释法，明确正当防卫适用标准。正当防卫制度在司法适用过程中疑难问题较多，发挥其应有的作用任重道远。最高人民检察院发布指导性案例，充分发挥案例针对性强和易于把握的特点，用典型案例指导类似案件的办理，确立正当防卫制度法律适用“由具体到具体”的参照标准，能够有效确保同类案件的法律适用基本统一、处理结果基本一致。第十二批指导性案例通过体例的进一步完善和创新，展示了案例成功办理的过程和结果，揭示了蕴含其中的法律精神和内涵，生动回答了办理同类案件面临的疑难复杂法律问题，同时也让人民群众通过案例直观了解正当防卫的知识、自觉运用法律武器维护自身合法权益。

第三，强化法律监督职能，推动实现双赢多赢共赢。法律监督是我国检察机关的宪法定位。检察机关秉持客观公正的立场，严把事实关、证据关、程序关、适用法律关，纠正违法，追诉犯罪，保障人权，确保法律统一正确实施，是检察机关作为“法律守护人”的应担之责。“一个案例，胜过一打文件”。发布指导性案例，为检察机关在介入侦查、审查逮捕、审查起诉、二审检察等过程中依法履行法律监督职责、促进严格执法公正司法提供了指引。

第四，推进法治建设，培育良好社会风尚。“一个行动胜过一打纲领”。检察机关既是社会主义法治建设的重要力量，也是推进社会主义核心价值观融入法治建设的重要参与者和实践者。这次发布的4个指导性案例，案情不同、阶段不同、特点不同，但有一点是相同的，那就是通过检察机关的办案实践，把社会主义核心价值观融入办案过程，使司法活动既遵从法律规范，又符合道德标准；既守护公平正义，又弘扬美德善行，最终结果实现“法、理、情”的统一。从这个意义上说，这4个案例，既是正当防卫的指导性案例，也是检察机关以法治手段维护社会主义核心价值观的指导性案例。比如陈某正当防卫案，在该案“指导意义”中，针对校园霸凌等社会高度关注的突出问题，我们特别指出，正当防卫既可以是为了保护自己的合法权益，也可以是为了保护他人的合法权益。《中华人民共和国未成年人保护法》第六条第二款也规定，“对侵犯未成年人合法权益的行为，任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或者向有关部门提出检举或者控告”。对于未成年人正在遭受侵害的，任何人都有权介入保护，成年人更有责任予以救助。各级检察机关应以此次正当防卫指导性案例发布为契机，依法准确认定正当防卫，以公正司法践行社会主义核心价值观，为全面推进依法治国贡献检察智慧和检察力量。

最后，需要再次强调的是，任何权利都不能滥用，正当防卫权更是如此。公民遇到不法侵害，具备条件的应当优先选择报警，通过公安机关解决矛盾、防范侵害，尽可能理性平和解决争端，避免滥用武力，共同培育和谐良好的社会风尚。

 

 

链接：www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201812/t20181219_402919.shtml#3 http://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201812/t20181219_402919.shtml#3